Les management packages, très utilisés dans les startups, permettent aux actionnaires de partager avec leurs dirigeants ou salariés leurs intérêts en les intégrant au capital. Ils peuvent également être utilisés pour fidéliser des talents en période de manque de trésorerie, ce qui crée un risque fiscal et social puisque les gains issus de leur exercice peuvent alors être requalifiés de traitements et salaires par l’Administration fiscale.
Passées relativement inaperçues car publiées en pleine période estivale, trois décisions rendues par le Conseil d’Etat (CE, plén. fisc., 13 juillet 2021, n° 428506 et 437498, 435452) semblent de nouveau priver les gains issus de management package de la sécurité juridique relative qu’ils pouvaient avoir acquis depuis la décision Gaillochet (CE, 26 septembre 2014, n°365573).
S’il est constant que l’Administration fiscale conteste régulièrement la qualification de la plus-value réalisée lors du débouclage des management package par les salariés pour l’assimiler à des gains salariaux et y appliquer les impôts et cotisations y afférentes, la requalification pouvait être évitée si les instruments financiers (AGA, BSA, BSPCE, options, obligations…) étaient acquis à une valorisation cohérente et que le risque de perte n’était pas garanti.
Par l’arrêt commenté ici, le Conseil d’Etat, réuni en assemblée plénière fiscale, a précisé que les gains résultant de l’acquisition, de l’exercice et de la cession de BSA et/ou d’OCA relèvent de la catégorie des traitements et salaires et se voient privés du bénéfice de la flat tax dès lors qu’ils trouvent essentiellement leur source dans l’exercice par l’intéressé de ses fonctions de dirigeant ou salarié.
Ces décisions sont d’autant plus importantes qu’elles traitent tant du gain d’acquisition résultant d’instruments issus de management package (ici BSA) que des conditions de cessions d’actions acquises en exécution du contrat d’option d’achat :
- A l’entrée : le Conseil d’Etat estime qu’un gain d’acquisition et/ou de souscription est imposable au titre de l’année d’acquisition et/ou de souscription si l’instrument financier a été acquis à tarif préférentiel et qu’il a un lien avec les fonctions de dirigeant ou de salarié du bénéficiaire ;
- A la sortie : le gain de levée d’option et/ou d’exercice est en principe imposable suivant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières, sauf si, compte tenu des « conditions de réalisation du gain », ce gain « doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant » ou « trouve essentiellement sa source » dans l’exercice de telles fonctions (la condition d’acquisition du bon à tarif préférentiel est supprimée).
Plusieurs indices sont retenus pour qualifier le lien entre les gains étudiés et la fonction de salarié ou de dirigeant, notamment quant aux clauses prévues dans le pacte d’actionnaires : période d’incessibilité des titres, engagement de non-concurrence, promesses de good ou bad leavers, prix de cession garanti ….
Dans l’attente de la réforme attendue par les praticiens, l’accompagnement par un professionnel dans l’instauration de management packages est d’autant plus important que celui-ci identifiera les risques et vous permettra de les réduire au maximum.