Qu’est ce qu’une société à capital variable ?
Une société à capital variable est une structure au sein de laquelle les entrées et les sorties des associés sont facilitées. Il peut s’agir d’une SAS, d’une SARL, d’une société civile…seules les SA et les sociétés coopératives doivent nécessairement avoir un capital fixe.
Une clause de variabilité doit être insérée dans les statuts. Elle doit contenir :
- Le montant du capital social souscrit ;
- Le montant du capital plancher, qui ne peut être inférieur à 10% du montant du capital souscrit initialement ;
- Le montant du capital plafond.
Il est alors possible d’augmenter ou de diminuer le capital dans les limites prévues par la clause en évitant la tenue d’assemblées générales, les formalités administratives classiques et surtout les coûts qui y sont liés (greffe, JAL…).
Il sera également plus simple de faire entrer mais également de sortir des associés et ce en toute discrétion puisqu’aucune publicité n’est exigée.
Les associés présents bénéficient enfin d’un droit de retrait de la société ouvrant droit à reprise de leurs actions.
Quelle est la spécificité de la clause d’exclusion dans une société à capital variable ?
Dans une société à capital fixe, la clause d’exclusion doit préciser les motifs précis pouvant donner lieu à une exclusion. Ceux-ci doivent en outre être suffisamment graves et l’exclusion ne doit pas être abusive. A défaut, elle peut être réputée nulle par un juge du fond qui a le pouvoir d’en apprécier la validité.
Au contraire, il n’est pas nécessaire pour une société commerciale à capital variable que la clause d’exclusion d’un associé précise les motifs d’exclusion pour être licite.
Ainsi, la Cour de cassation a validé une clause d’exclusion stipulant que « tout associé peut être exclu pour juste motif par une décision des associés réunis en assemblée générale statuant à la majorité fixée pour la modification des statuts, quand bien même cette clause ne précise pas les motifs d’exclusion ». (Cass. com., 9 novembre 2022, n° 21-10540)
Elle a pour cela fondé sa décision sur l’alinéa 2 de l’article L.231-6 du code de commerce énonçant qu’« il peut être stipulé que l’assemblée générale a le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l’un ou plusieurs des associés cessent de faire partie de la société ».
Une limite demeure toutefois, l’exclusion ne doit pas aboutir à porter le capital souscrit à un niveau inférieur au capital plancher. Dans un tel cas, la société devra diminuer le capital plancher préalablement à l’exclusion.
Un pacte d’actionnaires peut également encadrer l’usage de cette clause, notamment quant à la valorisation retenu pour les actions de l’associé exclu.